作者：卢梓雄
单位：汕头市潮睿专利事务有限公司
日期：2018年3月18日
中小企业虽然不具备规划长期研发方向的能力，但是，中小企业为了能使自己的产品在行业竞争中处于领先或较有利的地位，它们一般也很注重产品的研究开发，在研究开发过程中也投入了大量的精力和资金，这是毫无疑问的，这也是中小企业的一般共识。然而，当千辛万苦开发出一项新技术或新产品时，面对该项技术或产品的专利保护，却茫然不知所措，更多的是认为弄一本专利证书就已经做好了保护，这不仅在专利的认识上存在偏差，而且远远不够。下面将从专利保护的时机、专利申请的目的、专利申请的种类、专利保护的策划、代理机构的选择等方面，来谈一谈中小企业的专利保护问题。
一、专利保护的时机
在专利保护的时机上，很多中小企业一般存在“畅销产品才需要专利保护”的错误认识，这是一个极端错误的认识，往往导致企业自身权利的丧失。
第一，中国的专利法以先申请为原则，即是，无论是谁在什么时间发明了一项技术，由于各种原因没有申请专利，而他人就相同的发明创造最先向国家知识产权局提出专利申请并获得专利权，那么这项发明创造的专利权就属于该最先提出专利申请的人。因此，就先申请原则的角度来说，专利申请的******时机是在技术方案基本成熟的阶段，另外，专利的审批需要一定的期限，除发明较久之外，外观设计和实用新型一般均在10个月内能够获得授权。那么，如果企业在产品研发基本完成之后，马上提出专利申请，争取做到产品的推出与专利权的获得基本同步，此时，市场上出现仿冒产品，马上可以使用专利进行维权。
第二，技术公开导致专利申请丧失新颖性或创造性。依中国专利法规定，技术公开包括展会公开和销售公开，当产品在市场上畅销时，实际上他人通过购买、解剖产品的结构就能够获得产品的相关技术，这就相当于将技术公开给公众，此时再申请专利，他人则可以收集该产品在申请日之前的相关信息，并以此进行抗辩或进行无效，那么，即使能够获得专利权，该专利权的稳定性也相当差。
第三，由于没有及时申请专利，可能由于技术人员的流动，带走一些相关的技术信息，而导致技术的公开，或许导致他人更先就相近或相同的技术提出专利申请，反过来对企业本身造成制约，这样的损失就更加严重了。
因此，专利申请必须把握好时机，最好在技术方案基本成熟时就提出专利申请，也并不是产品技术细节非常完善才能申请专利，更不是“畅销产品才需要专利保护”。然而，当产品已经推出了市场，是否就没有申请专利的必要呢？答案当然是否定的。假如他人同样看到了该产品的市场潜力，拿着该在销售的产品去申请专利并获得专利权（中国实用新型专利没有实质审查，很可能获得授权），然后再反过来起诉研发该技术的企业，那么该企业应对起来也相当麻烦，应对不妥的情况下，很多还是最后忍气吞声地做出相应的赔偿，这是不是觉得很不可思议？请不要因为这样而对中国的专利制度产生不满，法律这样，依法办事而已，谁叫你无视专利法呢？因此，当产品已经推出市场，虽错过了专利申请的******时机，但此时，仍应该积极提出专利申请，获得专利权同样可以维权，退一步，还可以起到宣传、扩大影响的作用，最起码是将技术以书面形式公开，别人就无法以后申请的相同技术专利反过来起诉，从而达到自身保护的目的。
二、专利申请的目的
中小企业对于技术或产品一般都很想保护，但很多中小企业仅仅停留在“想保护”上，至于怎么保护？有什么目的？它们一般都很不明确，或许根本就弄不清楚申请专利的目的。就多年来的知识产权工作经验，还有与各企业的交流、学习，中小企业申请专利的目的大致分为如下几种：（1）配合项目的开展；（2）宣传，提高影响力；（3）积累自身软实力；（4）阻止别人仿制一模一样的产品；（5）实行自身保护；（6）真正、充分的保护。无论中小企业在提出专利申请时是基于何种目的，但企业本身必须非常明确，因为，基于不同的目的，在专利的需求上是完全不同的，比如，上述的配合项目的开展和宣传的目的，对专利的质量、数量上的要求都几乎可以忽略，只要按需求申请几个专利就好，但对于想真正、充分进行保护的，那么对专利申请就必须好好地策划和布局。
三、专利申请的种类
中国的专利分为三种：外观设计、实用新型、发明，这三种专利的审批门槛依次提高，也意味着这三种专利的技术含量依次提高（这是一个不太准确的说法，实际上还是要看技术本身）。外观设计所保护的是具有外观美感的工业设计，这不用细说。关于实用新型和发明，中小企业对这两种专利的认识也存在较大的偏差，很多都认为实用新型没有用，要申请就要申请发明。对于认为实用新型没用的，可能因为实用新型很容易获得授权的原因，或者，看到同行将很多本行业的常规技术申请了实用新型专利，从而产生反感心理。其实，实用新型是否有用，最终还是看其技术含量，等到有利益冲突，自然会在司法程序中评价其创造性而得到解决，就技术保护和维权上看，实用新型与发明是一样的，两者的区别仅在于两点：（1）发明在维权时不需要做专利评估报告，实用新型则必须；（2）发明的有效期是20年，实用新型的保护期是10年。由此可见，实用新型其实也能起到同样的保护力度，并非没有用。再加上发明的审批期限比较长，而一般产品的生命周期却比较有限，所以在选择申请实用新型或发明时，要进行综合考虑。目前，关于技术含量比较高的，******做法是就同一个技术同时提出实用新型和发明的申请：由于发明授权比较困难，万一发明拿不到，那用至少也有实用新型进行保护，基本也能满足保护要求；另外，发明审批期限较长，而实用新型审批期限较短，可以快速获得授权从而实现保护目的，当发明授权时，再以发明接替保护；还有，实用新型审批门槛较低，可以获得一个较大的保护范围，发明的审批门槛较高，往往获得的保护范围较小，因此，另种都申请之后，可以看情况进行选择，满足保护需要。
四、专利保护的策划
当中小企业明确了要进行真正、充分的专利保护时，对于该技术或产品的专利保护就必须好好策划，随便申请个专利，并不能达到保护目的，因为，专利必须明确保护范围，而专利的保护范围是通过权利要求书所记载的技术特征来限定的，因此，如何来保护，这是一个非常专业的问题。
首先，申请人必须清楚了解该发明创造的技术基础，并将该发明创造的技术完整的呈现出来，对该发明创造进行如实、充分的评价，明确该发明创造的若干技术改进要点。
其次，就不同的技术改进要点，分别设计专利申请方案。比如，技术改进要点有A、B、C三个，那么在考虑专利申请时，A、B、C三个技术改进要点有A、B、C、A+B、A+C、B+C、A+B+C一共7个不同的组合，这7个不同的组合代表着7个不同的保护范围，此时，需要充分评价A、B、C三个技术改进要点是否同等重要或者有轻重之分，以选择不同的专利申请方案。
第三、必须充分分析技术改进要点是否存在可代替方案，将这些可代替方案呈现出来，以便专利代理人进行归纳和概括，争取更大的保护范围。
最后，是否需要围绕核心专利进行周边保护，以堵住其它的改进方向，或为同行设置技术分析的障碍等。
五、代理机构的选择
如果仅仅想获得一个专利，目前大多数专利代理机构可以满足要求。但如果想进行真正、充分的保护，那么专利代理机构、专利代理人的选择非常重要。一般的专利代理机构，只会如实地描述申请人的技术或产品，甚至没有充分理解发明创造的技术要点，这样写出来的专利是没有任何价值的，他人稍微改动就避开保护范围，相当于将技术无偿公开给公众使用，花了不少钱去告诉他人如何来无偿使用自己的发明创造，这什么事啊？相反，优秀的专利代理机构、专利代理人则会在充分理解申请人的发明创造的基础上，为申请人出谋划策，对技术进行提炼和概括，甚至进行二次发明，尤其在发明的审查意见中，会据理力争，不轻易退缩或放弃，为申请人争取更大的保护范围，争取更全面的保护。
